Einleitung

Vereinfacht dargestellt geht es um folgende, im Kern wohl bekannte Problematik: Schuldner bestellt Gläubiger 1 eine Grundschuld zur Sicherung eines Darlehns. Gläubiger 1 tritt die Grundschuld an Gläubiger 2 ab, der den Schuldner aus der Grundschuld in Anspruch nehmen möchte. Der Schuldner wendet nun ein, bisher immer rechtzeitig alles gezahlt zu haben und somit entsprechend der Sicherungsabrede nicht aus der Grundschuld vorgegangen werden darf.

Gerade die jüngeren Referendare werden nun sofort auf den §1192 Ia BGB verweisen, der auszugsweise lautet:

Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden

Das Problem scheint gelöst – ist es aber leider nicht immer: Vorsicht ist geboten! Wer seinerzeit die diesbezügliche Änderung des BGB mitbekommen hat, der weiß, dass es hier Einschränkungen gab. Wenn man nun ganz genau im Palandt in die Kommentierung blickt (§1192 Rn.2 – leider sehr kurz, besser §1191, Rn.24!), findet man den Hinweis, dass im EGBGB vorgesehen ist, dass der §1192 Ia BGB nur Anwendung finden soll, “sofern der Erwerb der Grundschuld nach dem 19. August 2008 erfolgt ist” (Art. 229, §18 II EGBGB). Gerade bei Grundschulden aber geht es teilweise um erhebliche Laufzeiten, so dass man durchaus genau hinsehen sollte, ob man sich wirklich direkt auf den §1192 Ia BGB berufen kann. Wenn nicht, muss dann die Einrede aus der Sicherungsabrede nach §1157 BGB entgegen gehalten werden (dazu ebenfalls Palandt, §1191, Rn.24).

Sicherungsabrede und Unterwerfung in die sofortige Vollstreckung

Der Bundesgerichtshof (XI ZR 200/09 – BGHZ 185, 133 oder auch NJW 2010, 2041) hat sich mit diesem Thema beschäftigen dürfen und im Kern drei Dinge festgestellt:

1. Die Unterwerfung in einer notariellen Urkunde unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus einer Grundschuld ist mit mit den AGB-Regelungen vereinbar, insbesondere auch keine unangemessene Benachteiligung nach §307 BGB. (Hinweis: In der Entscheidung aus dem Jahr 2010 geht es noch um das AGBG, da – wie schon erwähnt – gerade bei der Grundschuld lange Laufzeiten wenig überraschend sind). Die Thematik ist äusserst Examensrelevant und man sollte die sehr langen Ausführungen des BGH zumindest einmal überflogen haben!
2. Die Inanspruchnahme aus der Grundschuld ist nur dann möglich, wenn der Zessionar seinerseits voll in den Sicherungsvertrag einsteigt! Das kann durch Anzeige der Übernahme des bisherigen Vetrags geschehen oder auch durch Abschluss eines neuen Sicherungsvertrags.
3. Die Frage, ob der neue Gläubiger den Sicherungsvertrag übernommen hat, ist im Klauselerteilungsverfahren zu prüfen. (Vorsicht!)

Punkt 1 ist m.E. keiner ernsthaften Kritik begegnet und sollte, nach kurzem Überfliegen der BGH-Entscheidung, dann so gemerkt werden. Im Palandt sowie Thomas/Putzo ergeben sich die wesentlichen Argumente dazu. Punkt 2 ist durchaus einiger Kritik begegnet, bis heute, da dieses Ergebnis auf einer von Verbraucherinteressen gestützten Auslegung des Vertrages beruht. Aktuell ist festzustellen, dass der BGH diese Meinung jedenfalls – trotz vielfältiger Möglichkeiten, wie sogleich gezeigt wird – nicht angegriffen hat.

Während man nun Punkt 1 noch in den Griff bekommt und bei Punkt 2 materiell-rechtlich zu verzweifeln beginnt, kommt der unscheinbare Punkt 3, der harscher Kritik und entgegengesetzter Rechtsprechung ausgesetzt ist. Je nachdem, wie man nämlich mit der Prüfung der Frage, ob der neue Gläubiger in den Sicherungsvertrag eingetreten ist, umgeht, ergeben sich erhebliche Konsequenzen im Rechtsschutz für den Schuldner.

Zum Fall: Unser Schuldner hat ja bisher immer brav gezahlt (siehe oben). Wenn nun trotzdem der (neue) Gläubiger 2 seine Klausel erteilt haben möchte bzw. diese sogar bekommen hat, verbleibt die Frage, wie der Schuldner sich wehren kann.

Rechtsschutz des (braven) Schuldners

In der Kürze lässt sich die BGH-Entscheidung aus dem Jahr 2010 (XI ZR 200/09) darauf reduzieren, dass der Eintritt in den Sicherungsvertrag im Klauselerteilungsverfahren zu prüfen ist. Hintergrund ist, dass eine formularmäßige Vollstreckungsunterwerfung so auszulegen ist, dass sie sich nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld erstreckt. Das bedeutet dann, dass eine vollstreckbare Ausfertigung nach §727 ZPO nur dann zu erteilen sein soll. Im Rahmen des §727 ZPO gehört dann zur Prüfung der Rechtsnachfolge auch das (Fort-)Bestehen der treuhänderischen Bindung der Grundschuld, die somit mit öffentlich (beglaubigten) Urkunden nachzuweisen sein soll. Wenn das nicht gelingt, hat schon der Notar die vollstreckbare Ausfertigung zu verweigern. Folge: Der Gläubiger muss nach §731 ZPO Klage auf Erteilung der Klausel erheben, der Schuldner kann schon Erinnerung gegen die Erteilung der Klausel einlegen (§§797, 732 ZPO) und muss nicht schon Klauselgegenklage erheben (§768 ZPO).

Das Ergebnis wurde in der Literatur erheblich kritisiert – und vom 7. Senat des BGH (VII ZB 89/10) erhört.

Dieser, u. a. für das Recht der allgemeinen Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen zuständige Senat, hat festgestellt, dass die Prüfung im Klauselerteilungsverfahren definitiv zu weit ginge. Der 7. Senat führt das lang und breit aus, ich denke, man sollte es zumindest mal überflogen haben. In der Kürze läuft es m.E. darauf hinaus, dass hier gesagt wird, dass das Ergebnis des 11. Senats nur durch eine Interessen-motivierte Auslegung des Vertrags erreicht werden kann. Eine derartige Auslegung – losgelöst von der Frage ob sie vertretbar ist – kann aber im rein formalen Klauselerteilungsverfahren nicht vorgenommen werden.

Dazu kommt die Frage, ob es sich bei dem Eintritt in den Sicherungsvertrag wirklich um eine Frage der Rechtsnachfolge im Rahmen des §727 ZPO oder vielmehr um eine Bedingung des §726 ZPO handelt. Diese Bedingung wiederum ist nicht hinsichtlich materiell-rechtlicher Fragen (Eintritt in den Sicherungsvertrag) im Klauselerteilungsverfahren zu prüfen. Das bedeutet dann: Die Klausel ist zu erteilen und der (brave) Schuldner, der sich wehren möchte, kann dies grundsätzlich mit der Klauselgegenklage (§768 ZPO) erledigen. Dazu der 7. Senat:

Ist eine Vollstreckungsklausel nach § 726 Abs. 1 ZPO erteilt worden und bestreitet der Schuldner den vom Klauselerteilungsorgan als bewiesen angenommenen Eintritt der materiell-rechtlichen Vollstreckungsbedingung, kann der Schuldner Klage gegen die Vollstreckungsklausel nach § 768 ZPO erheben. Gleiches gilt in den Fällen der §§ 727 bis 729, 738, 742, 744, des § 745 Abs. 2 und des § 749 ZPO.

Dem liegt das gesetzgeberische Regelungsziel zugrunde, dass dem Schuldner die Möglichkeit eröffnet sein muss, eine vollständige Prüfung seiner gesetzlich zulässigen Einwendungen gegen die Vollstreckbarkeit des Titels ohne Beweismittelbeschränkungen zu erreichen. Er soll nicht zur Duldung einer insoweit materiell-rechtlich ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung verpflichtet sein (in diesem Sinne Münch, aaO, S. 237; Binder/Piekenbrock, WM 2008, 1816, 1817 f.).

Dieser Grundsatz muss auch dann gelten, wenn der Schuldner materiellrechtliche Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung daraus ableitet, dass der Titel eine Vollstreckungsbedingung enthält, die nicht in ihrem Wortlaut angelegt ist und deshalb vom Klauselerteilungsorgan nicht berücksichtigt werden darf. In diesen Fällen ist § 768 ZPO jedenfalls entsprechend anzuwenden.

Man muss es zwei Mal lesen um zu sehen: Der BGH lässt hier offen, ob nun §768 ZPO direkt oder analog im Rechtsschutz anzuwenden ist. Hintergrund ist, dass ja die materiell-rechtliche Einwendung erst durch eine Auslegung der Unterwerfungsklausel entsteht. Ob das wirklich zwingend zu einer (nur) analogen Anwendung führt, finde ich eher zweifelhaft, letztlich dürfte hier beides problemlos vertretbar sein.

Ergebnis

Je nachdem, welchem Senat man folgt, ergeben sich vollkommen unterschiedliche Konsequenzen, die auch in der Praxis bereits aufgetreten sind. Beim Landgericht Bielefeld (23 T 676/10) etwa ging es um einen Notar, der unter Hinweis auf den 11. Senat die Erteilung der Klausel versagte. Allerdings hat der 7. Senat (in Folge seiner Zuständigkeit) seine Meinung inzwischen “zementiert” und in eine Vielzahl von Entscheidungen festgestellt (dazu nur exemplarisch: VII ZB 100/10, VII ZB 5/11, VII ZB 29/11, VII ZB 30/11).

Dementsprechend kann man in einer aktuellen Entscheidung des OLG Hamm (6 O 380/10) die Konsequenzen nachlesen: Hier wird Rechtsschutz wenn, dann über §768 ZPO analog in Erwägung gezogen. Dabei bietet das OLG Hamm eine sehr ausführliche Contra-Argumentation gegen den 11. Senat des BGH, und erläutert, warum eine treuhänderische Bindung der Sicherungsvollstreckung abwegig sein solle. Die Argumente sind hilfreich beim Verstehen der Diskussion, inhaltlich überzeugen sie zumindest mich aber nicht – gerade der Verweis darauf, dass der neu geschaffene §1192 Ia BGB überflüssig wäre, würde man dem 11. Senat folgen, verkennt die historische Entwicklung der Norm, die als politischer Aktionismus auf massenhafte Presseberichte erfolgte, denen zu Folge “arme Häuslebauer” durch “Heuschrecken” ihr Hab und Gut verlieren, obwohl sie immer brav gezahlt hatten. Insofern finde ich die Argumentation des 11. Senats durchaus nicht abwegig – und da der 7. Senat in seinen zahlreichen neuen Entscheidungen zum Thema hieran nicht gerüttelt hat, dürfte sich da kaum Streit beim BGH ergeben.

Letztlich zeigt sich für den armen Referendaren vor allem eines: Das Klauselerteilungsverfahren, gerne stiefmütterlich in der Vorbereitung abgehakt, ist keineswegs so witzlos, wie es scheinen mag. Und wer sich obige Quellen auch nur oberflächlich ansieht, der mag ahnen, wie kurz 5 Stunden Klausurbearbeitungszeit werden können…

Ich bin im Assessorexamen ein großer Freund davon, nicht mehr alles auswendig zu lernen, sondern sein Werkzeug – die Kommentare – zu beherrschen. Und wie immer, hilft auch hier der Blick in den Kommentar: Tatsächlich gibt es im Kopp/Schenke das Stichwort “maßgeblicher Zeitpunkt”. Problem nur: Wer die Fundstellen aufschlägt, findet seitenweise Ausführungen, die in der Klausur unnütz sind und zu viel Zeit kosten.

Kurzer Hinweis: Zur Anfechtungsklage bei §113, Rn.43 lesen; zur Verpflichtungsklage §113, Rn.217.Wenn man einmal weiß, wo es steht, ist es dann kein Problem mehr.

Interessant ist, dass man letztlich mit diversen Meinungen überhäuft wird, letztlich gilt mit dem BVerwG (dazu nur 3 C 6.99) bei der Anfechtungsklage weiterhin:

[...] daß es für die Begründetheit einer Anfechtungsklage auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung ankommt. Den mit dieser Klage verfolgten Anspruch auf Aufhebung einer belastenden Entscheidung mit Wirkung ex tunc hat der Bürger im allgemeinen nur, wenn die angegriffene Entscheidung in dem genannten Zeitpunkt rechtswidrig war. Allerdings steht dieser Grundsatz unter dem Vorbehalt, daß das materielle Recht einen anderen Zeitpunkt als maßgeblich bestimmen kann.

[...] kein Dauerverwaltungsakt, bei dessen Beurteilung Änderungen der Sach- und Rechtslage während des Verwaltungsprozesses zu berücksichtigen sind;

Gar nicht selten kann man den Streit auch offen lassen, weil – gleich ob Veränderungen zu Berücksichtigen sind – das Ergebnis ohnehin das gleiche ist. Ein schönes Beispiel für eine Formulierung in dem Fall habe ich beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (10 S 2786/99) gefunden:

Es kann offen bleiben, ob maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage entsprechend den allgemeinen Grundsätzen bei der hier vorliegenden Anfechtungsklage der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (hier: 11.07.2000) oder – wie das Verwaltungsgericht angenommen hat – der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (hier: der Tag der Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung) ist. Denn die entscheidungserhebliche Sach- und Rechtslage hat sich zwischen den beiden genannten Zeitpunkten nicht geändert.

Exkurs

Auf keinen Fall darf man sich von Verweisen auf eine Entscheidung des BVerwG (3 C 17/92) aus dem Jahr 1994 verwirren lassen, zu finden u.a. in NJW 1995, S.3067 . Dort ist u.a. zu lesen

Maßgeblich für die Entscheidung eines Gerichts sind die Rechtsvorschriften, die sich im Zeitpunkt der Entscheidung für die Beurteilung des Klagebegehrens Geltung beimessen, und zwar gleichgültig, ob es sich um eine Feststellungsklage, eine Leistungsklage, eine Anfechtungsklage oder Verpflichtungsklage handelt. Das gilt auch für das RevGer., denn das BVerwG hat nicht nur die Aufgabe, die angefochtene Entscheidung auf eine Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 I VwGO) hin zu prüfen, sondern es hat auch die Kompetenz, in der Sache selbst zu entscheiden (§ 144 III VwGO) und damit selbst Recht unmittelbar anzuwenden (vgl. zur Berücksichtigung während des Revisionsverfahrens eingetretener Rechtsänderungen bereits Urteil vom 17. 12. 1954(BVerwGE 1, 291 = Buchholz 332 § 72 Nr. 2 = NJW 1955, 434 zum damaligen BVerwGG). Das gegenwärtig geltende Recht kann seinerseits auf früheres – d.h. außer Kraft getretenes – Recht verweisen und dieses für anwendbar erklären.

Das Fiese ist, dass dieses Zitat sich auch im Kopp/Schenke (§113, Rn.217, Fußnote 329) findet. Wer das liest, der glaubt schnell, dass immer auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen ist. Aber, wer die Entscheidung ganz liest, findet dort u.a. diesen Abschnitt:

Es handelt sich um eine Verfügung, die sich nicht in der Regelung eines Sachverhaltes erschöpft, der vor dem Inkrafttreten des neuen Rettungsdienstgesetzes abgeschlossen war, sondern die als Dauerverwaltungsakt – als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung – das gegenwärtige und künftige Verhalten des Betroffenen in vergleichbaren Situationen zu steuern sucht. Die Verfügung legt der Kl. eine sich ständig von neuem aktualisierende Verpflichtung auf, jetzt und in Zukunft – bei im übrigen gleichbleibender Situation – keine Notfallrettungseinsätze durchzuführen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerwG (vgl. z.B. BVerwG, Buchholz 418.712 Nr. 2 = NJW 1988, 2056 und BVerwGE 59, 148 (160) = Buchholz 451.81 § 6a Nr. 3) ist für die Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend.

Im Ergebnis ist die Entscheidung wohl (?) so zu verstehen, dass das Gericht bei seiner Entscheidung hinsichtlich der Frage des anzuwendenden Rechts auf das tatsächlich im Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zurückzugreifen hat. Beim Rechts- und Sachstand der Bewertung der Entscheidung gilt aber der übliche Grundsatz. Also so wird dann z.B. fingiert, dass das jetzt geltende Recht zum Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung gegolten hat.

Die Vernehmung eines »Zeugen vom Hörensagen« verletzt nicht den in den §§ 249, 250 StPO in Erscheinung tretenden Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme; denn auch der Zeuge vom »Hörensagen« ist ein unmittelbarer Zeuge. Von »Mittelbarkeit« kann nur insofern gesprochen werden, als der Zeuge vom »Hörensagen« nicht eine zum gesetzlichen Tatbestand gehörige Tatsache, sondern lediglich ein Beweisanzeichen bekundet, welches auf eine solche Tatsache hindeutet (Eb. Schmidt, Lehrk. I Nr. 396). Dadurch wird aber der Zeuge vom »Hörensagen« nicht zum mittelbaren Beweismittel und seine Vernehmung steht nicht deshalb im Widerspruch zu dem Grundsatz der Unmittelbarkeit. Ob das Gericht sich mit der Vernehmung eines Zeugen vom »Hörensagen« begnügen darf, ist eine Frage der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO und der Beweiswürdigung nach § 261 StPO. Diese Grundsätze stimmen mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überein (BGHSt 1,373; 6,209 ; vgl. auch BGHSt 9,230 und 292, ferner zu § 252 StPO u. a. BGHSt 13,394).

Die Revision rügt auch nicht ausdrücklich eine Verletzung des § 250 StPO, sondern »insbesondere« eine solche des § 244 Abs. 2 StPO. Sie geht hierbei aber von der unrichtigen Voraussetzung aus, die Gewährsmänner der Polizei seien für das Gericht »erreichbar« gewesen. Das trifft nicht zu, denn deren Namen waren, wie die Akten ergeben, zwar der Polizei, nicht aber dem Gericht bekannt und von der vorgesetzten Dienststelle, wie die Urteilsgründe besagen, nicht »freigegeben« worden. Hiermit mußte das Gericht sich abfinden (§ 54 StPO mit den, den §§ 61, 62 BBG idF vom 1. Oktober 1961 (BGBl I 1801) entsprechenden §§ 72, 73 des Beamtenges. f. d. Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Juni 1954; RGSt 44, 291; BGH 3 StR 796/51 vom 10. Juli 1952 bei Dallinger MDR 1952, 659), und zwar nicht zuletzt unter Berücksichtigung der §§ 99 ff StGB. Allerdings hat das Gericht, wenn das Wissen anonymer Gewährsleute verwertet werden soll, nach Maßgabe der Bedeutung dieses Wissens (vgl. BGHSt 9,230) für das Verfahren nach § 244 Abs. 2 StPO die Pflicht, alle zulässigen (§§ 99 ff StGB) und nicht von vornherein aussichtslos erscheinenden Schritte zu unternehmen, um auf Erteilung unbeschränkter Aussagegenehmigung für die Verhörspersonen hinzuwirken oder die Gewährsleute anderweit zu ermitteln. Daß die Strafkammer im vorliegenden Falle ihre Aufklärungspflicht in dieser Richtung verletzt hätte, ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Ob der Angeklagte das Recht gehabt hätte, gegen die Teilversagung der Aussagegenehmigung das Gericht anzurufen (vgl. Woesner NJW 1961, 533; Evers, Privatsphäre und Ämter für Verfassungsschutz S. 252 und Noten 8, 9), steht hier nicht zur Erörterung. An der Verwertung der eingeschränkten Aussagen der Polizeibeamten war das Gericht nicht grundsätzlich gehindert (BGH 3 StR 796/51 aaO). Die Aufklärungsrüge greift daher nicht durch.

Eine andere, von der Revision ersichtlich ebenfalls aufgeworfene Frage ist aber, ob das Gericht sich bei seiner Beweiswürdigung der ihm nach § 261 StPO gesetzten Grenzen der Freiheit seiner Überzeugungsbildung bewußt gewesen ist und sie gewahrt hat. Das hätte es nicht, wenn es sich mit den Erfahrungen des Lebens, mit den Gesetzen der Wissenschaft und der Logik, insbesondere mit der Zeugenpsychologie in Widerspruch gesetzt oder die sich hieraus ergebenden Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hätte (vgl. BGHSt 6,70).

Bei einem Zeugen vom »Hörensagen« besteht zunächst ganz allgemein eine erhöhte Gefahr der Entstellung oder Unvollständigkeit in der Wiedergabe von Tatsachen, die ihm von demjenigen vermittelt worden sind, auf den sein Wissen zurückgeht. Je größer die Zahl der Zwischenglieder, desto geringer ist der Beweiswert der Aussage (BGHSt 1,373, 376 ; Eb. Schmidt, Lehrk. I Nr. 367). Schon dieser Gesichtspunkt mahnt zur Vorsicht, obgleich er im vorliegenden Falle nicht der wichtigste ist; denn die Wiedergabe einer eingehenden, durch Befragung ergänzten, angesichts ihrer schriftlichen Festlegung jederzeit ins Gedächtnis zurückrufbaren Vernehmung durch den Vernehmungsbeamten bietet in erheblichem Maße Gewähr für Richtigkeit und Vollständigkeit.

Wenn aber der Gewährsmann des Zeugen vom »Hörensagen« im Dunkel bleibt, ergeben sich ganz besondere, weit schwerer wiegende Gefahren. Die Strafprozeßordnung ist neben dem Grundsatz der Unmittelbarkeit von dem der Parteiöffentlichkeit beherrscht (§§ 240, 246 Abs. 2, 257 StPO; BGHSt 13,1). Einem anonymen Gewährsmann gegenüber versagen jedoch nicht nur die Rechte aus den §§ 240, 257 StPO – insoweit ist die Lage nicht wesentlich anders, als wenn der Wissensträger zwar bekannt ist, in der Hauptverhandlung aber nicht vernommen werden kann –, sondern die Verfahrensbeteiligten sowohl wie das Gericht können sich kein Bild machen von Persönlichkeit, Lebenslauf, Charakter, Beweggründen, kurz von der persönlichen Glaubwürdigkeit des im Dunkel bleibenden Gewährsmannes (vgl. auch § 246 Abs. 2 StPO) und damit vom Beweiswert seiner Bekundungen. Es bedarf daher sorgfältigster Überprüfung der von den Vernehmungsbeamten wiedergegebenen Aussagen solcher Gewährsleute. Auf sie kann eine Feststellung regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere wichtige Gesichtspunkte bestätigt worden (vgl. Eb. Schmidt, Lehrk. I Nr. 367 bis 369 und Fußnote 196 mit Rechtsprechungs- und Schrifttumsnachweisen; Alsberg/Nüse, Beweisantrag 2. Aufl. S. 200; Evers aaO S. 148 ff, 252 ff).

Die Urteilsgründe ergeben, daß sich die Strafkammer dieser Bedenken bewußt gewesen ist. Sie hebt hervor, sie habe die Angaben der Gewährsleute der Polizei »besonders sorgfältig auf ihre Glaubwürdigkeit geprüft«. Sie führt eine Reihe von Gesichtspunkten für die Glaubwürdigkeit an, so die Vernehmungstaktik der Polizeibeamten, welche einen Vergleich und damit eine Nachprüfung der Aussagen beider Gewährsmänner auf ihre Richtigkeit ermöglichte, weiter die zutreffende Identifizierung einer Anzahl von Konferenzteilnehmern durch die Gewährsleute an Hand von Lichtbildern, die Bestätigung durch andere, den Inhalt der Referate und Diskussionen allerdings nur »pauschal« wiedergebende Zeugenaussagen, die Übereinstimmung mit dem, was »nach Lage der Sache ohnehin zu erwarten war« und mit dem Verhalten der Angeklagten, welches den von den Gewährsleuten wiedergegebenen Anweisungen der verbotenen KPD auf der Konferenz entsprach. Ein Rechtsfehler tritt in diesen Erwägungen nicht zutage. Daß die Strafkammer den Bekundungen der Zeugen vom Hörensagen nicht schlechthin gefolgt ist, zeigt auch die Tatsache, daß sie bei dem Mitangeklagten K. Bedenken trug, nur auf Grund der Angaben eines der beiden Gewährsmänner, deren Richtigkeit durch andere Beweise in Frage gestellt wurde, als erwiesen anzusehen, K. habe an der Konferenz am Werbellin-See teilgenommen (UA 148).

Nach alledem hat die Strafkammer den § 261 StPO nicht verletzt.

Ich hatte schon einmal darauf verwiesen, dass man im Kommentar das findet, was man braucht – man muss nur daran denken, überhaupt mal zu suchen (seinerzeit ging es um den Urteilsaufbau, der sich im Thomas/Putzo finden lässt, sogar samt Formulierungshilfen für die Kosten).

Nun habe ich wieder Beispiele, was man finden kann:

1. Im Thomas/Putzo, vor §704, Rn.53-56 findet Ihr alle Rechtsbehelfe im Zwangsvollstreckungsverfahren systematisch sortiert. Dort finden sich auch verteilt die anderen Punkte eures Prüfungsschemas (speziell bei den Rn.13, 38), wie man das nutzen kann siehe in meinem Beispiel am Ende.
2. Die allgemeinen Prozessvoraussetzungen (“Zulässigkeit der Klage”) findet Ihr im Thomas/Putzo als Schema bei vor §253, Rn.15ff.
3. Und wer sich (wie ich) selbst jetzt noch erfolgreich weigert, im Verwaltungsprozessrecht die Zulässigkeits-Schemata auswendig zu lernen, blickt in den Kopp/Schenke, vor §40, Rn.17. Was die Klagen angeht, findet man hier alles zum glücklich werden – insbesondere auch (bei Rn.4) eine Auflistung aller Klagearten.
4. Wer sich dagegen mit einem Widerspruch beschäftigen muss, findet ein sehr ausführliches Schema im Kopp/Schenke vor §68, Rn.12.
5. Und den Urteilsaufbau findet man natürlich auch im Kopp/Schenke (wobei der in §117 VwGO ohnehin gut beschrieben ist): Einfach §117 Rn.7ff. Pnkt für Punkt durchgehen. Wer es einmal vor der Klausur liest ist eigentlich schon gerüstet.
6. Die gerne gefragte Abgrenzung doppelt funktioneller Maßnahmen findet man übrigens bei §179 Rn.6 VwGO.
7. Und wenn man mal einen Blackout hat, findet man im Kopp/Ramsauer die formellen Rechtmässigkeitsvoraussetzungen eines VA (§35, Rn.14) und kann sich ein Prüfungsschema in 2 Minuten zurecht basteln. Dort findet man natürlich auch die materiellen Voraussetzungen, allerdings dürfte wohl kaum einer das Problem haben, sich die Ermächtigungsgrundlage als Voraussetzung zu merken. Mehr steht da im Ergebnis dann nämlich auch nicht.
8. Dass Ihr den Verwaltungsakt im VwVfG-Kommentar definiert findet (bei §35 VwVfG, klar) überrascht nicht. Aber etwas “handlicher” mit zahlreichen Klausurrelevanten Beispielen findet Ihr ihn noch einmal im VwGO-Kommentar: Merkt euch den Anhang zu §42.

Beispiel zur Handhabung der Erinnerung nach §766 ZPO (dazu oben Punkt 1):

1. Die Zulässigkeit der Erinnerung findet Ihr (natürlich) bei der Kommentierung des §766 ZPO, einfach Rn.14 Punkt für Punkt durchgehen. Daran denken: Nicht thematisieren, was überflüssig ist, dort steht z.B: auch die deutsche Gerichtsbarkeit!
2. Danach landet Ihr automatisch bei Rn.23 und somit bei der Begründetheit. Den kurzen Absatz liest man einmal und springt dann um auf die Kommentierung vor §704.
3. Auch hier bei vor §704 arbeitet man sic in Ruhe durch, auch wenn leider nicht einfach von vorne nach hinten: Zuerst die einzelnen Punkte bei Rn.38 bis 45 durcharbeiten, dann hat man im Kern die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen.
4. Danach (in Rn.46) wird man auf die Rn.13-26 mit der Nase gestossen und hat die allgemeinen ZV-Voraussetzungen erledigt (Titel, Klausel, Zustellung).
5. Auch auf die besonderen ZV-Voraussetzungen (die sich bei Rn.27 finden), werdet ihr ausdrücklich hingewiesen.
6. Zur Erinnerung, wir sind immer noch bei vor §704, Rn.46 – hier sind wir nur verschachtelt als letztes zu Rn.27 gesprungen. Also geht es nun weiter mit den Rn.48ff, die m.E. wenig Klausurrelevanz haben bis Rn.50, wo man dann prüft, ob ein vollstreckbarer Anspruch vorliegt.
7. Es folgt in Rn.51 die Zulässigkeit der einzelnen Vollstreckungsmaßnahme. Dort werden typische Themen samt Normenverweisung angesprochen, etwa dass man die Pfändung beim Schuldner im §808 findet und der Gewahrsam dort ein typisches Problem ist. Also §808 aufschlagen, dort findet man dann direkt den Hinweis, dass man bei §803 Rn.3 die allgemeinen Pfändungsvoraussetzungen findet. Die kann man gemütlich durchprüfen (der Hinweis auf Gewahrsam nach §808 sowie Unpfändbarkeit nach §811 findet sich dort übrigens auch) und hat am Ende wohl die wichtigsten Punkte erwischt.
8. Wieder zur Erinnerung (noch mal oben zu 1 blicken) wir sind in unserem Schema immer noch “verschachtelt” und prüfen ja eigentlich eine Erinnerung nach §766 ZPO, Ausgangspunkt dort war zuletzt Rn.23 (siehe oben Punkt 2). Also kehren wir nun dorthin zurück, nachdem die Prüfung am Ende ist, muss ja auch eine Tenorierung erfolgen. Die findet man beim Durchblättern der Kommentierung zum §766 schnell: Einfach suchen, wo etwas unterstrichen ist. So findet man die Rn.10 mit einer beispielhaften Tenorierung samt aller denkbaren Fälle.

Anmerkung: Natürlich soll dieser Artikel nicht die wenig überraschende Erkenntnis vermitteln, dass die Dinge, die man braucht, in einem Kommentar zu finden sind. Ich meine aber festzustellen, dass man relativ selten mit den Kommentaren arbeitet (speziell bei der ZPO nutzen viele lieber den Zöller und in den Klausuren dann den einzig zugelassenen Thomas/Putzo). Ich hoffe, mit diesen Hinweisen hier eien Anreiz zu geben, sich “seine” Kommentare etwas näher anzusehen – und nicht erst im Ernstfall in den Klausuren anzufangen, zu suchen, wo was steht. Alleine wenn man sich in Ruhe obige Hinweise man in Ruhe durchliest und mit den Kommentaren abarbeitet, hat man ein verbessertes “Feeling”für sein tägliches Werkzeug.

Wer in unseren Standardkommentar (Kopp/Ramsauer) blickt, findet bei §35, Rn.100:

Die h.M. sieht … einzelne besonders wichtige Einzelnoten … als selbstständige VAe oder als selbstständig anfechtbare Teile von VAen an … zB … das Stationszeugnis eines Referendars (OVG Münster, VRspr, 24, 936) … (Hinweis: Hier liegt ein Fehler im Kopp vor. Wer in das Stichwortverzeichnis blickt, findet unter “Zeugnis” den Hinweis auf Rn.58, wo es auch früher zu finden war. Heute steht es aber bei Rn.100/101)

Aber: Immer daran denken – Eine Kommentarfundstelle alleine ist kein Argument und “Kopp ist Mindermeinung”. Also, bevor man sich selber Gedanken macht, zumindest einmal suchen, ob es da weitere Urteile gibt. Und die gibt es.

So sah der VGH Kassel 1969 (I OE 69/68) in einem Stationszeugnis einen eigenständigen Verwaltungsakt. Allerdings muss man auf die Details achten, in den Gründen findet man nämlich das hier:

Bei der Beurteilung eines Zeugnisses im Rahmen der juristischen Ausbildung handelt es sich nämlich nicht um eine „dienstliche Beurteilung” im üblichen Sinne. Vielmehr werden Leistungen und Befähigung des Auszubildenden bewertet. Diese Bewertung „regelt” den weiteren Verlauf der Ausbildung zumindest insoweit, als von dem jeweiligen Stationszeugnis abhängen kann, ob die Ausbildung in einer anderen Station fortgesetzt werden soll oder ob die bisherige Station verlängert werden muß (§ 31 Abs. 1 und 2 Hess. JAO).

Der letzte Teil sollte stutzig machen: Eine “Versetzung” in die nächste Station oder gar eine notenbedingte Verlängerung der Station gibt es heute nicht mehr. Die mit diesen Argumenten gut vertretbare Regelungswirkung mit Aussenwirkung ist heute so nicht mehr anwendbar.

Eine neuere Entscheidung des VGH Baden-Württemberg aus dem Jahr 2007 (4 S 2817/06, hier zu finden) lässt die Frage zwar ausdrücklich offen, allerdings lese ich in den Gründen (es geht um die Gewährung von PKH, dabei lief es im Kern nach §123 VWGO) heraus, dass man wohl eher keinen Verwaltungsakt erkennen würde.

Das VG Aachen hat nun ausdrücklich festgestellt, dass einem Referendarszeugnis keine unmittelbare Aussenwirkung zukommt. Somit scheidet es als Verwaltungsakt aus. Lediglich eine “mittelbare Aussenwirkung” wird angenommen, da die Zeugnisnoten bei der Gesamtbenotung “berücksichtigt” werden, was zu einem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis führt. Das Ergebnis: Die allgemeine Leistungsklage ist statthaft. Damit übernimmt das VG Aachen den Standpunkt des Hessischen VGH aus dem Jahr 2007 (8 TP 1731/07).

Inhaltlich ist es für mich schon sehr interessant: Beim VG Aachen ging es nicht um 3 oder 4 Punkte auf dem Zeugnis, sondern immerhin um 8 Punkte, mit denen man unzufrieden war. Das ist schon eine klare Ansage, die man vor Gericht ordentlich untermauern können muss. Das ist offensichtlich nicht gelungen, wie das Gericht mit sehr deutlichen Worten feststellt:

Auf die übrigen Wertungen brauchte die Kammer nicht einzugehen, zumal nicht ansatzweise erkennbar ist, dass der Ausbilder allgemein gültige Wertmaßstäbe verkannt oder sachfremde Erwägungen angestellt hat, weil er eine Antipathie gegen die Klägerin hegt.

Wohl ein Griff ins Klo – auch wenn die Klage inhaltlich ein Sieg auf der vollen Linie war: Immerhin muss das Zeugnis nun tatsächlich neu ausgestellt werden. Doch an dem Punkt lernt der Referendar die Unterscheidung zwischen Theorie und Wirklichkeit. Hintergrund des “Sieges” war nämlich, dass entsprechend der Richtlinien im OLG-Bezirk Köln das Stationszeugnis sämtliche Einzelbewertungen der einzelnen Arbeiten zu enthalten hat. Das war hier nicht geschehen und ist entsprechend nachzuholen.

Aber: Das Verwaltungsgericht stellt dabei an erster Stelle fest, dass die “persönlichen Wertungen” des Ausbilders – solange sie eben nicht sachfremd sind – nicht der gerichtlichen Überprüfung unterliegen. Zum anderen wurde die ausgesprochene Benotung gerade nicht angegriffen, sondern nur festgestellt, dass erst einmal zu sehen ist, inwiefern die Gesamtnote von den Einzelnoten getragen wird, die ausdrücklich auch negativ abweichen können. Das heisst in der Gesamtbetrachtung: Zuerst einmal kann man ein neues Zeugnis ausstellen, das sich inhaltlich nicht ändert und zusätzlich lediglich die Einzelnoten enthält. Wobei auf Grund der hinweise im Urteil davon auszugehen ist, dass die Einzelnoten eher negativ von der Gesamtnote abgewichen sind. Ob das am Ende auf die Prüfungskommission positiver wirkt? Ich bin skeptisch.

Was heisst das im Ergebnis? Gut überlegen, ob man überhaupt gegen ein Zeugnis vorgeht und wie man das macht. Im Landgericht Aachen gab es dazu auch ein Treffen der AG-Sprecher mit der Verwaltung vor dem Hintergrund des laufenden Verfahrens wo ausdrücklich (und m.E. zu Recht) darauf verwiesen wurde, dass man immer den “kommunikativen Weg” gehen soll. Also Klage & Widerspruch/Gegendarstellung nur als ultima ratio wählt und stattdessen mit den vorhandenen Ansprechpartnern das konstruktive Gespräch und eine Einigung sucht. Denn häufig ist der Flurschaden, den man sonst anrichtet, erheblich grösser als der darauf gezogene Nutzen. Jedenfalls ich bewerte so auch die nun aktuelle Entscheidung aus Aachen samt den darin enthaltenen Zitaten aus dem Zeugnis.

Für Klagen ist der Bundesgerichtshof nicht zuständig. Sie sind vor einem erstinstanzlich zuständigen Gericht zu erheben.

Eine potentielle Rechtssprechungs-Fundstelle für ZPO-Literatur, die so bisher fehlte.

Die Zahlung der Unterhaltsbeihilfe erfolgt jeweils am 20. eines Monats für den laufenden Monat durch das Landesamt für besoldung und Versorgung NRW.

Jedenfalls in meiner AG ist mir niemand bekannt, der vor dem letzten Werktag des jeweiligen Monats sein Geld hat. Losgelöst von eher spassigen Überlegungen zur Geltendmachung des Zinsausfallschadens frage ich mich, ob es wirklich Referendare gibt, die entsprechend dieser Verordnung ihr Geld zum 20. eines Monats erhalten? Kommentare sind möglich via der Jurakopf-Facebook-Seite.

Die alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) her-leitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, verstößt gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen.

Die Sache war durchaus umstritten, auch wenn man in der gängigen Literatur (Zöller, Thomas/Putzo, Rosenberg/Schwab/Gottwald) diese Auffassung ohnehin vorfindet. Der BGH stellt den bisherigen Streit ganz gut dar (bei Rn.6 die Pro-Meinung, bei Rn.7 die Contra-Meinung) und schliesst sich am Ende ausdrücklich der Contra Meinung an mit den Worten:

Der Senat hat zwar in der Vergangenheit die alternative Klagehäufung, bei der ein einheitliches Rechtsschutzbegehren auf verschiedene Klagegründe gestützt wird, nicht beanstandet [...] Er stimmt jedoch nunmehr der zuletzt genannten Ansicht zu.

Wie man nun sauber abgrenzen soll, findet man eigentlich ganz gut erklärt am Ende von Rn.12 im Beschluss: Es kommt dem BGH darauf an, ob die prozessualen Ansprüche im Ergebnis auf identische Folgen gerichtet sind und der Kläger die nicht beschiedenen Streitgegenstände in einem weiteren Prozess aufgreifen kann. Einer früheren Entscheidung des 5. Senats, derzufolge Ansprüche, die nicht nur von den Voraussetzungen, sondern auch von den Folgen verschieden waren, wobei der Kläger den Anspruch nur einmal geltend machen wollte, widerspricht der 1. Senat hier ausdrücklich nicht.

1. Rn.2 – 7a = Aufbau des Rubrums
2. Rn.8 -11 = Tenor
3. Rn.12 – 14 = Tatbestand

Dabei sollte man sein Augenmerk auf die Rn.8-11 richten, denn man findet hier wirklich alles, was man braucht. Neben Formulierungsbeispielen (die man im Thomas/Putzo immer leicht daran erkennt, dass sie unterstrichen sind) zugleich der Hinweis, was auf jeden Fall gemacht werden muss (Kosten & vorläufige Vollstreckbarkeit) und dazu noch die Fundstellen, wo man dazu wiederum die jeweiligen Formulierungsbeispiele findet.

Wer nun besonders “fleissig” ist, der sieht sich vor der Klausur die Fundstellen an und weiss, was in den einzelnen §§ normiert ist (z.B. §91 ZPO = Kostentragung des Unterlegenen). Damit, selbst wenn man während der Klausur unsicher wird obwohl man den Aufbau und die Formulierungen beherrscht, hat man immer alles im Griff. Jedenfalls bei der Formulierung.

Dass der letztlich als Dienstvertrag zu qualifizieren ist, ist hoffentlich bekannt. Nun folgendes Problem: Jemand zahlt sehr viel Geld (hier: ca. 12.000 Euro), die Behandlung beginnt, und wegen eines “vertragswidrigen Verhaltens” bricht der Patient die Behandlung mitten drin, vielleicht auch relativ am Anfang, ab. Frage: Besteht ein Anspruch auf (anteiliges) Rückgewähr des gezahlten Honorars?

Die Vorinstanzen sagten nein, der BGH am Ende “ja, wenn”. Die Entscheidung sollte man durchaus mal gelesen haben, kurz gefasst geht es um einen Einstiegspunkt: Will man eine Kündigung nach §626 BGB oder eine nach §627 BGB annehmen? Die Vorinstanzen sagen eine Rückvergütung nach §§628, 346 BGB nur dann, wenn ein schwerwiegender Verstoss (eben entsprechend §626 BGB) angenommen wird. Der BGH aber stellte klar, dass es sich bei zahnärztlichen Leistungen um “Dienste hörer Art” handelt, die von “besonderem Vertrauen” getragen sind. Somit war der Bereich des §627 BGB eröffnet, womit ein schwerwiegender Verstoss nicht mehr nötig ist. Aber Bagatellen müssen gleichwohl ausgeschlossen werden:

Dies bedeutet allerdings nicht, dass jeder geringfügige Vertragsverstoß des Dienstverpflichteten den Entgeltanspruch entfallen lässt. Das Recht zur fristlosen Kündigung eines Dienstvertrages ersetzt ein Rücktrittsrecht [...], das im Falle einer Schlechtleistung bei einer unerheblichen Pflichtverletzung ausgeschlossen ist (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB).

Jedenfalls materiell-rechtlich eine interessante Geschichte, dabei muss man sich aber keine Gedanken machen, wenn man den §627 BGB nicht auf Anhieb kannte: Wer sauber arbeitet, wird in diesem Fall so oder so beim §628 BGB landen. Und dort im Absatz 1, Satz 1 werden beiden Paragraphen ausdrücklich benannt. Wie immer muss man schlicht lesen, um das Problem zu entdecken. Ob man dann dem §626 BGB oder dem §627 BGB folgt, ist nur eine Frage der eigenen Argumentation.