Die Sicherungsabrede der Grundschuld in der Zwangsvollstreckung
19. Dezember 2011 eingestellt von jens.ferner
Seien wir ehrlich: Wer den Titel gelesen hat, der will doch gar nicht weiterlesen: Gleich zwei unbeliebte Themen, wobei wahrscheinlich 8 von 10, die den Titel lesen, schon gar nicht verstehen, worum es gehen soll. Das ist keineswegs so böse gemeint wie es klingt: Die Mehrheit der Rechtsreferendare hasst die Verquickung dieser Themen nicht ohne Grund. Dennoch kommen sie im Assessorexamen in Klausuren. Die hier aufgeworfene Problematik war dabei bereits kürzlich Thema einer Klausur in NRW – und ist nun auf Grund weiter entwickelter Rechtsprechung aktueller denn je.
Einleitung
Vereinfacht dargestellt geht es um folgende, im Kern wohl bekannte Problematik: Schuldner bestellt Gläubiger 1 eine Grundschuld zur Sicherung eines Darlehns. Gläubiger 1 tritt die Grundschuld an Gläubiger 2 ab, der den Schuldner aus der Grundschuld in Anspruch nehmen möchte. Der Schuldner wendet nun ein, bisher immer rechtzeitig alles gezahlt zu haben und somit entsprechend der Sicherungsabrede nicht aus der Grundschuld vorgegangen werden darf.
Gerade die jüngeren Referendare werden nun sofort auf den §1192 Ia BGB verweisen, der auszugsweise lautet:
Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden
Das Problem scheint gelöst – ist es aber leider nicht immer: Vorsicht ist geboten! Wer seinerzeit die diesbezügliche Änderung des BGB mitbekommen hat, der weiß, dass es hier Einschränkungen gab. Wenn man nun ganz genau im Palandt in die Kommentierung blickt (§1192 Rn.2 – leider sehr kurz, besser §1191, Rn.24!), findet man den Hinweis, dass im EGBGB vorgesehen ist, dass der §1192 Ia BGB nur Anwendung finden soll, “sofern der Erwerb der Grundschuld nach dem 19. August 2008 erfolgt ist” (Art. 229, §18 II EGBGB). Gerade bei Grundschulden aber geht es teilweise um erhebliche Laufzeiten, so dass man durchaus genau hinsehen sollte, ob man sich wirklich direkt auf den §1192 Ia BGB berufen kann. Wenn nicht, muss dann die Einrede aus der Sicherungsabrede nach §1157 BGB entgegen gehalten werden (dazu ebenfalls Palandt, §1191, Rn.24).
Sicherungsabrede und Unterwerfung in die sofortige Vollstreckung
Der Bundesgerichtshof (XI ZR 200/09 – BGHZ 185, 133 oder auch NJW 2010, 2041) hat sich mit diesem Thema beschäftigen dürfen und im Kern drei Dinge festgestellt:
- Die Unterwerfung in einer notariellen Urkunde unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus einer Grundschuld ist mit mit den AGB-Regelungen vereinbar, insbesondere auch keine unangemessene Benachteiligung nach §307 BGB. (Hinweis: In der Entscheidung aus dem Jahr 2010 geht es noch um das AGBG, da – wie schon erwähnt – gerade bei der Grundschuld lange Laufzeiten wenig überraschend sind). Die Thematik ist äusserst Examensrelevant und man sollte die sehr langen Ausführungen des BGH zumindest einmal überflogen haben!
- Die Inanspruchnahme aus der Grundschuld ist nur dann möglich, wenn der Zessionar seinerseits voll in den Sicherungsvertrag einsteigt! Das kann durch Anzeige der Übernahme des bisherigen Vetrags geschehen oder auch durch Abschluss eines neuen Sicherungsvertrags.
- Die Frage, ob der neue Gläubiger den Sicherungsvertrag übernommen hat, ist im Klauselerteilungsverfahren zu prüfen. (Vorsicht!)
Punkt 1 ist m.E. keiner ernsthaften Kritik begegnet und sollte, nach kurzem Überfliegen der BGH-Entscheidung, dann so gemerkt werden. Im Palandt sowie Thomas/Putzo ergeben sich die wesentlichen Argumente dazu. Punkt 2 ist durchaus einiger Kritik begegnet, bis heute, da dieses Ergebnis auf einer von Verbraucherinteressen gestützten Auslegung des Vertrages beruht. Aktuell ist festzustellen, dass der BGH diese Meinung jedenfalls – trotz vielfältiger Möglichkeiten, wie sogleich gezeigt wird – nicht angegriffen hat.
Während man nun Punkt 1 noch in den Griff bekommt und bei Punkt 2 materiell-rechtlich zu verzweifeln beginnt, kommt der unscheinbare Punkt 3, der harscher Kritik und entgegengesetzter Rechtsprechung ausgesetzt ist. Je nachdem, wie man nämlich mit der Prüfung der Frage, ob der neue Gläubiger in den Sicherungsvertrag eingetreten ist, umgeht, ergeben sich erhebliche Konsequenzen im Rechtsschutz für den Schuldner.
Zum Fall: Unser Schuldner hat ja bisher immer brav gezahlt (siehe oben). Wenn nun trotzdem der (neue) Gläubiger 2 seine Klausel erteilt haben möchte bzw. diese sogar bekommen hat, verbleibt die Frage, wie der Schuldner sich wehren kann.
Rechtsschutz des (braven) Schuldners
In der Kürze lässt sich die BGH-Entscheidung aus dem Jahr 2010 (XI ZR 200/09) darauf reduzieren, dass der Eintritt in den Sicherungsvertrag im Klauselerteilungsverfahren zu prüfen ist. Hintergrund ist, dass eine formularmäßige Vollstreckungsunterwerfung so auszulegen ist, dass sie sich nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld erstreckt. Das bedeutet dann, dass eine vollstreckbare Ausfertigung nach §727 ZPO nur dann zu erteilen sein soll. Im Rahmen des §727 ZPO gehört dann zur Prüfung der Rechtsnachfolge auch das (Fort-)Bestehen der treuhänderischen Bindung der Grundschuld, die somit mit öffentlich (beglaubigten) Urkunden nachzuweisen sein soll. Wenn das nicht gelingt, hat schon der Notar die vollstreckbare Ausfertigung zu verweigern. Folge: Der Gläubiger muss nach §731 ZPO Klage auf Erteilung der Klausel erheben, der Schuldner kann schon Erinnerung gegen die Erteilung der Klausel einlegen (§§797, 732 ZPO) und muss nicht schon Klauselgegenklage erheben (§768 ZPO).
Das Ergebnis wurde in der Literatur erheblich kritisiert – und vom 7. Senat des BGH (VII ZB 89/10) erhört.
Dieser, u. a. für das Recht der allgemeinen Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen zuständige Senat, hat festgestellt, dass die Prüfung im Klauselerteilungsverfahren definitiv zu weit ginge. Der 7. Senat führt das lang und breit aus, ich denke, man sollte es zumindest mal überflogen haben. In der Kürze läuft es m.E. darauf hinaus, dass hier gesagt wird, dass das Ergebnis des 11. Senats nur durch eine Interessen-motivierte Auslegung des Vertrags erreicht werden kann. Eine derartige Auslegung – losgelöst von der Frage ob sie vertretbar ist – kann aber im rein formalen Klauselerteilungsverfahren nicht vorgenommen werden.
Dazu kommt die Frage, ob es sich bei dem Eintritt in den Sicherungsvertrag wirklich um eine Frage der Rechtsnachfolge im Rahmen des §727 ZPO oder vielmehr um eine Bedingung des §726 ZPO handelt. Diese Bedingung wiederum ist nicht hinsichtlich materiell-rechtlicher Fragen (Eintritt in den Sicherungsvertrag) im Klauselerteilungsverfahren zu prüfen. Das bedeutet dann: Die Klausel ist zu erteilen und der (brave) Schuldner, der sich wehren möchte, kann dies grundsätzlich mit der Klauselgegenklage (§768 ZPO) erledigen. Dazu der 7. Senat:
Ist eine Vollstreckungsklausel nach § 726 Abs. 1 ZPO erteilt worden und bestreitet der Schuldner den vom Klauselerteilungsorgan als bewiesen angenommenen Eintritt der materiell-rechtlichen Vollstreckungsbedingung, kann der Schuldner Klage gegen die Vollstreckungsklausel nach § 768 ZPO erheben. Gleiches gilt in den Fällen der §§ 727 bis 729, 738, 742, 744, des § 745 Abs. 2 und des § 749 ZPO.
Dem liegt das gesetzgeberische Regelungsziel zugrunde, dass dem Schuldner die Möglichkeit eröffnet sein muss, eine vollständige Prüfung seiner gesetzlich zulässigen Einwendungen gegen die Vollstreckbarkeit des Titels ohne Beweismittelbeschränkungen zu erreichen. Er soll nicht zur Duldung einer insoweit materiell-rechtlich ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung verpflichtet sein (in diesem Sinne Münch, aaO, S. 237; Binder/Piekenbrock, WM 2008, 1816, 1817 f.).
Dieser Grundsatz muss auch dann gelten, wenn der Schuldner materiellrechtliche Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung daraus ableitet, dass der Titel eine Vollstreckungsbedingung enthält, die nicht in ihrem Wortlaut angelegt ist und deshalb vom Klauselerteilungsorgan nicht berücksichtigt werden darf. In diesen Fällen ist § 768 ZPO jedenfalls entsprechend anzuwenden.
Man muss es zwei Mal lesen um zu sehen: Der BGH lässt hier offen, ob nun §768 ZPO direkt oder analog im Rechtsschutz anzuwenden ist. Hintergrund ist, dass ja die materiell-rechtliche Einwendung erst durch eine Auslegung der Unterwerfungsklausel entsteht. Ob das wirklich zwingend zu einer (nur) analogen Anwendung führt, finde ich eher zweifelhaft, letztlich dürfte hier beides problemlos vertretbar sein.
Ergebnis
Je nachdem, welchem Senat man folgt, ergeben sich vollkommen unterschiedliche Konsequenzen, die auch in der Praxis bereits aufgetreten sind. Beim Landgericht Bielefeld (23 T 676/10) etwa ging es um einen Notar, der unter Hinweis auf den 11. Senat die Erteilung der Klausel versagte. Allerdings hat der 7. Senat (in Folge seiner Zuständigkeit) seine Meinung inzwischen “zementiert” und in eine Vielzahl von Entscheidungen festgestellt (dazu nur exemplarisch: VII ZB 100/10, VII ZB 5/11, VII ZB 29/11, VII ZB 30/11).
Dementsprechend kann man in einer aktuellen Entscheidung des OLG Hamm (6 O 380/10) die Konsequenzen nachlesen: Hier wird Rechtsschutz wenn, dann über §768 ZPO analog in Erwägung gezogen. Dabei bietet das OLG Hamm eine sehr ausführliche Contra-Argumentation gegen den 11. Senat des BGH, und erläutert, warum eine treuhänderische Bindung der Sicherungsvollstreckung abwegig sein solle. Die Argumente sind hilfreich beim Verstehen der Diskussion, inhaltlich überzeugen sie zumindest mich aber nicht – gerade der Verweis darauf, dass der neu geschaffene §1192 Ia BGB überflüssig wäre, würde man dem 11. Senat folgen, verkennt die historische Entwicklung der Norm, die als politischer Aktionismus auf massenhafte Presseberichte erfolgte, denen zu Folge “arme Häuslebauer” durch “Heuschrecken” ihr Hab und Gut verlieren, obwohl sie immer brav gezahlt hatten. Insofern finde ich die Argumentation des 11. Senats durchaus nicht abwegig – und da der 7. Senat in seinen zahlreichen neuen Entscheidungen zum Thema hieran nicht gerüttelt hat, dürfte sich da kaum Streit beim BGH ergeben.
Letztlich zeigt sich für den armen Referendaren vor allem eines: Das Klauselerteilungsverfahren, gerne stiefmütterlich in der Vorbereitung abgehakt, ist keineswegs so witzlos, wie es scheinen mag. Und wer sich obige Quellen auch nur oberflächlich ansieht, der mag ahnen, wie kurz 5 Stunden Klausurbearbeitungszeit werden können…
puh, doch eher was für die 17 Punkte Kandidaten